Werben ohne Belästigung

1. Allgemeines

Trotz weitgehender Freiheit ist Werbung nicht in jeder Form zulässig. Zum Schutz von Mitbewerbern, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern verbietet das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) so genannte unlautere Wettbewerbshandlungen. Darunter fallen zum Beispiel unzumutbare Belästigungen, Beispiele nennt § 7 UWG. Nach dem Gesetzeswortlaut ist eine unzumutbare Belästigung insbesondere anzunehmen

• bei einer Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht;
• bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung.
• bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung des Adressaten vorliegt.

Dagegen ist die Werbung per Brief grundsätzlich möglich. Wenn jedoch bekannt oder erkennbar ist, dass der Empfänger auch dies nicht wünscht, ist Werbung per Brief ebenfalls unzulässig. Beispiele sind entsprechende 'Keine-Werbung-Aufkleber' am Briefkasten oder wenn der Empfänger den Werbenden aufgefordert hat, ihm keine weiteren Werbesendungen zuzusenden.

Unter diese Vorschriften fällt nicht nur die klassische Werbung, auch Umfragen können davon erfasst sein. So hat beispielsweise das OLG Oldenburg mit Urteil vom 24. November 2005 ausdrücklich entschieden (Az. 1 U 49/05), dass auch eine Kontaktaufnahme durch ein Marktforschungsunternehmen unter § 7 UWG falle, wenn die wissenschaftliche Umfrage nicht nur der medizinischen Entwicklung diene, sondern jedenfalls mittelbar den Absatz eines Produkts vom Auftraggeber des Marktforschungsunternehmen fördern soll.

2. Telefonwerbung

Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Angerufenen werden nach § 7 UWG als belästigende Werbung angesehen und sind deshalb grundsätzlich unzulässig. Dies gilt sowohl bei Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber Unternehmern.

Häufig besteht Unklarheit darüber, wann ein Anruf zu Werbezwecken vorliegt. Werbende sollten hier sehr vorsichtig sein, in der Regel dienen nämlich auch solche Anrufe Werbezwecken, mit denen z. B. kostenlose Angebote angepriesen werden oder die nur der Kontaktanbahnung dienen. Auch die 'Einladung zu einem unentgeltlichen Beratungsgespräch' zielt letztlich auf einen Vertragsabschluss ab und dient damit Werbezwecken.

Während Verbraucher ausdrücklich einwilligen müssen, ist Telefonwerbung gegenüber Unternehmern bereits zulässig, wenn nur eine so genannte mutmaßliche Einwilligung vorliegt.

Wann liegt die so genannte mutmaßliche Einwilligung vor?
Dies ist leider sehr schwer einzuschätzen, allerdings ist die Hürde in der Praxis auch hier recht hoch. Die Rechtsprechung hilft ebenfalls nur mit sehr abstrakten Definitionen weiter. Demnach ist es erforderlich, dass 'auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden' am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Eine mutmaßliche Einwilligung ist im Allgemeinen aber noch nicht zu vermuten, wenn der Anruf lediglich eine 'allgemeine Sachbezogenheit' aufweist, da sie nahezu immer gegeben sein dürfte und Telefonwerbung damit fast unbegrenzt möglich wäre. Es kommt also darauf an, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt, der die Werbung rechtfertigen könnte.
Das bezieht sich sowohl auf die Art der Werbung (Telefonanruf) als auch auf den Inhalt der Werbung. Es genügt also nicht, dass der Werbende von einem aktuellen oder konkreten Bedarf für die angebotene Ware oder Dienstleistung ausgehen darf. Es muss auch hinzukommen, dass der Angerufene mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein wird. Der Anrufende trägt das Risiko einer falschen Einschätzung. Er kann also nur sicher gehen, indem er auf andere Weise (z. B. schriftlich oder persönlich) einen geschäftlichen Kontakt herstellt und sich das Einverständnis für Telefonanrufe geben lässt. Das OLG Frankfurt a. M. hat beispielsweise mit Urteil vom 21. Juli 2005 entschieden (Az. 6 U 175/04), dass eine Einwilligung eines Versicherungsnehmers in Anrufe für Versicherungsänderungen oder neue Angebote selbst im Rahmen eines Versicherungsverhältnisses nicht darin gesehen werden kann, dass der Kunde bei Abschluss des Vertrages ohne nähere Erläuterungen seine Telefonnummer mitgeteilt hat.

Die ausdrückliche Einwilligung kann zum Beispiel dadurch erteilt werden, dass im Rahmen eines Vertragsabschlusses oder Gewinnspiels die Option 'Mit Anrufen zu Werbezwecken bin ich einverstanden' aktiv durch den Gewinnspielteilnehmer angekreuzt wurde. Eine Einwilligungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) genügt nicht. Es reicht auch nicht aus, dem Kunden nur die Möglichkeit der Streichung einer entsprechenden Klausel zu geben.

Wichtig ist auch, dass unter einer 'Einwilligung' nur die im Voraus erteilte Einwilligung verstanden wird. Die nachträgliche Genehmigung des Empfängers lässt den Wettbewerbsverstoß nicht entfallen. Auch kann nicht auf eine Einwilligung geschlossen werden, wenn der Angerufene zuvor Anrufe toleriert hat, denn er ist nicht verpflichtet, jeder Werbung sofort zu widersprechen (so das LG Braunschweig mit Urteil vom 25. April 2006, Az. 21 O 3.329/05).